湖南新田文明新气象铺开乡村新画卷

宗教禁忌是约束和调控人们行为的宗教规范，是调整人与神的关系的最原始的法，它也是宗教仪式和习惯的重要组成部分，人们一旦违反了禁忌必遭到神灵的惩罚。

这是受罗马宗教思想影响的结果。（二）宗教对亲属法的影响 家族宗教在古代罗马家庭中扮演着家族组织原则的角色，作为扩大家族规模和延续家族崇祀的婚姻和收养都须履行一定的宗教仪式，向家神献祭和礼拜，由此作为发端于其上的古罗马法上的婚姻制度和收养制度必然也会带有或多或少的宗教性。

归顺夫权的婚姻面对新的社会精神也没有持续多久。二是希望神减轻对自己和集体的惩罚。正如韦伯所言，若宗教伦理一直停滞在巫术及其仪式主义的阶段，则在某些情形下，透过巫术性的决疑论——在此宗教伦理本身的手段之助理下——洗练的理性化，宗教伦理可能就会变得毫无意义。在此情况下，ius可能在自律性的发展下转化为理性的、形式的法律。他认为，在宗教上和法律上，结婚的结果是由两个共同的宗教的人结合起来，以产生一个第三者，以永传其宗教。

前者是后者得以实现的保障。由此，他享有与该职责相伴而生的其他权力，这些权力在一定程度上得到了王法的承认：（1）对子女的承认权。[77]参见Donald Black, Supra note 4，at 288.同时卢曼把布莱克的观点整理成表格，参见Niklas Luhmann,Supra note 4，at 457. [78]（美）史蒂文?J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，页99—100。

[20]即使是法律解释中的社会学解释，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。法律人的思维是不是一定代表真理，外行人的思维就没有价值呢？认识这个问题很重要，否则非法律人都会对法律人有误解和抵触，以为法律人自恃某种技术就那么狂妄，或者如苏力所说的君临天下了。这种观念冲突的两难严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。焚烧国旗案的检察官也是通过证据分析、事实判断以及概念分析和推理方法来得出他的判断结论的。

苏力借波斯纳的话说，杰克逊没有上过法学院，卡多佐从法学院辍学了，汉德从业律师实务很失败，而霍姆斯既非成功的律师，也不是最像律师的法官……并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。

一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。

因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张力关系。从前面摘引的段落来看，苏力似乎把法律人思维或法教义学等同于中世纪意大利的注释法学。我们为什么较少听到职业律师和法官把法律思维挂在嘴上？因为他们已经训练好了，法律思维对他们来说已习以为常了。朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考。

言下之意是：你看，他们都不那么专业，却成为超越法律的伟大的法官。第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。

她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。在没有法教义学的英美法上，这些情形的解决也不是没有方法和法律思维的，而是用所谓的distinguishing technique（区别技术）和legal reasoning（法律推理）来替代了。

其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰#8226;亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处。这都是基于美国的语境提出的观点，暂不辩驳也罢。其五，因为它是未经科班训练或职业实践难以掌握的方法。个案到个案的区别技术和推理，没有精细的法律方法可循，对法官运用区别技术的经验依赖很强，法官超越法律、考虑后果的思维会特别明显。那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。不承认法律人思维也罢了，苏力教授你还把法律思维说得那么险恶干嘛呢？苏力语出惊人的这一重大发现是真的吗？我们来看看他举的例子。

[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？ 苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于法律人的思维的言说，说成是寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。

[79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的法盲。问题的关键在于，行外人进行这种推测的同时，通常不能给出一种方法论上的理由，甚至有人认为这种方法太简单了，几乎是脱裤子放屁——多此一举。

1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。二是法律内的法的续造，指仍在立法者原本的计划和目的范围内，进行超越解释界限之法的续造。

法律人的思维提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——法理学思维和社会学思维——是并存的、不可偏废的。二是法官受条款约束的解释主义进路，它给法官的自由裁量权又太少了。[14]英美法官断案也无法避免这种从规则到事实，再从事实到规则的左顾右盼。

[3]吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，页149。[24]参见拉伦茨，见前注〔15〕。

我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。其实苏力偷换概念地把法盲也守法的普遍现象理解为法盲也具有法律思维。

尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。

……人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的。  六、法教义学是如何超越法律兼顾后果的？ 在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得关心社会后果，不懂得超越法律。[81]台湾大学颜厥安教授在二元论基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。[75]拉伦茨，见前注〔15〕，页77。

法律人与行外人士的思维区别并不在于重视规则还是无视规则，而在于是否懂得运用如解释、推理、漏洞补充、法律论证等关于规则的专业技术。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。

正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。三是真正的超越法律的续造，但它仍以法秩序为范围，仍在一定的法秩序之内。

把它结合到前述的分析，可以看到，思考法律也存在着法理学模式与社会学模式。正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维。